Acerca de la modificación de la Ley Orgánica sobre la Justicia universal

La Jurisdicción Universal es aquella ejercida por los tribunales de cualquier país para perseguir delitos de derecho internacional -aquellos que ofenden la conciencia de toda la humanidad siendo el bien jurídico protegido la integridad y dignidad de  los seres humanos en su conjunto- cometidos en terceros países y que se encuentran en situación de impunidad en los lugares donde fueron cometidos por la ausencia de persecución judicial efectiva, ya sea por falta de medios jurídicos o materiales, de orden político o cualquier otro motivo que impida una persecución realmente eficaz. Es por tanto una jurisdicción penal basada únicamente en la naturaleza del crimen, indistintamente de donde se hubiera cometido dicho crimen, de la nacionalidad del presunto perpetrador, de la nacionalidad de la víctima o de cualquier otro vínculo con el estado que ejerza tal jurisdicción.

Es una obligación de todas las naciones civilizadas activar las normas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de esta jurisdicción, estando tal obligación recogida en tratados internacionales –el Convenio contra el Genocidio de 1948, las convenciones de Ginebra de Derechos Internacional Humanitario de 1949,  o el Convenio contra la Tortura de 1984, entre otros- además de haber sido incluida dicha obligación en numerosas resoluciones de los organismos del sistema de Naciones Unidas. De hecho, según los “Principios de Princeton para la aplicación de la jurisdicción penal internacional en tribunales ordinarios”, los órganos judiciales nacionales pueden basarse en la jurisdicción universal incluso si su legislación no la contempla específicamente.

España contó con normas para el ejercicio de la jurisdicción universal desde la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, además de haber sido uno de los países del mundo en el que, tras la desaparición de la guerra fría,  se ha desarrollado con mayor ímpetu esta jurisdicción universal gracias al impulso procesal dado por las acusaciones populares, propiciando que la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional sentasen precedentes judiciales internacionales expansivos en esta materia de fundamental importancia para el derecho internacional, como los casos Pinochet, Scilingo o Guatemala, llegando a declarar el Tribunal Constitucional, en su sentencia 237/2005, la plena aplicabilidad en España de esta jurisdicción de forma amplia y sin restricción alguna motivada  por intereses de política nacional,  de la jurisdicción universal.

La reforma del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) aprobada por el gobierno presidido por José Luis Rodríguez Zapatero -coincidiendo con una petición expresa del Gobierno de Israel-  mediante L.O. 1/2009, limitó sustancialmente el ejercicio de la jurisdicción universal en España en materia de persecución de delitos internacionales, condicionando tal ejercicio jurisdiccional a la presencia en España de los responsables de los delitos perseguidos, a la  existencia de víctimas españolas causadas en el extranjero a consecuencia de la ejecución de estos delitos, o bien a la existencia de un interés relevante para España, formulación imprecisa y subjetiva cuya concurrencia quedaba al criterio interpretativo del juez instructor y en su caso de la jurisprudencia. En la práctica se introdujo un criterio general de competencia basado en el principio de personalidad pasiva, la nacionalidad de la víctima, de forma que la justicia española limitaba el ejercicio de la jurisdicción universal no en atención a la situación de impunidad efectiva -aplicación de los criterios de subsidiariedad o de concurrencia jurisdiccional- en la que se encontraran hechos con apariencia de crímenes internacionales (delitos de guerra, genocidio, lesa humanidad, piratería, trafico de personas…) cometidos fuera de España, sino atendiendo únicamente a que existieran víctimas españolas.

Esta reforma  limitó seriamente el ejercicio de la jurisdicción e hizo inviable la continuación de muchas investigaciones judiciales seguidas en la Audiencia Nacional, por ejemplo, por los delitos cometidos por Israel en los territorios ocupados de Palestina o en Gaza.

El pasado día 24 de enero el Partido Popular presentó la Proposición de L.O. de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, reforma que esta siendo tramita de forma urgente, sin dictamen del Consejo General del Poder Judicial, con la finalidad de aprobar la modificación legislativa antes de acabar el mes de febrero de 2014.

La reforma propuesta modifica en profundidad el apartado 4 del articulo 23 de la LOPJ, norma fundamental de nuestra legislación para el ejercicio  de la jurisdicción universal por parte de los tribunales españoles, destacándose lo siguiente en la citada propuesta de reforma:

1º.- Se introducen distintos condiciones limitantes de la persecución atendiendo a la  nacionalidad de la víctima y del victimario: se exigen términos generales nacionalidad española de  víctimas y del victimario y  residencia del victimario en España, salvo en el caso del Terrorismo, en el que la ampliación de competencia, por el contrario y obviamente debido a criterios políticos -nunca jurídicos- atendiendo al resto del texto de la propuesta de reforma, es ilimitada y con condiciones alternativas, como si acaso el delito de terrorismo fuera mas grave que el de genocidio, que los crimines de guerra o que los de lesa humanidad, por citar algunos crímenes internacionales cuya persecución queda tremendamente restringida con esta reforma.

La reforma introduce como requisito de admisibilidad para cualquier acción penal en ejercicio de la jurisdicción universal que previamente se haya formulado querella -se suprime la denuncia- por el Ministerio Fiscal o por la persona agraviada, eliminándose así la posibilidad de que una acusación popular inicie las actuaciones mediante denuncia o querella, vía habitual de inicio de este tipo de procedimientos, a la vista de la dificultad que en muchos casos entraña encontrar y traer a España a víctimas de delitos internacionales ocurridos fuera de España.

2º.- Se aumenta la lista exhaustiva de delitos internacionales susceptibles de ser perseguidos por la justicia española fuera de nuestras fronteras, lo que incrementaría sin duda la seguridad jurídica y facilitaría la represión de estos horrendos crímenes que ofenden la conciencia de la humanidad si no se limitara de forma exorbitante el alcance la jurisdicción penal española fuera de nuestras fronteras, por criterios de nacionalidad de la víctima o del victimario. En todo caso, la mayoría de los delitos susceptibles de persecución ahora incorporados a la lista exhaustiva, en su inmensa mayoría eran delitos ya perseguirles por la justicia española fuera de nuestras fronteras en aplicación del anterior apartado h) del art,. 23.4 de la LOPJ, al tratarse todos los incorporados expresamente de delitos “ (..) que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba(n) ser perseguido(s) en España”. De esta forma, la expresa inclusión de estos delitos en el listado exhaustivo propuesto, para a continuación imponer condiciones diversas para la persecución de cada uno de ellos, en la practica imitan gravemente la jurisdicción habilitada por la actual norma.

Se mantienen como perseguibles los tipos penales de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra, terrorismo, piratería y secuestro de aeronaves, tráfico de drogas y trata de personas y se introducen expresamente  delitos de tráfico de materiales nucleares, tortura y contra la integridad moral, delitos sexuales contra menores,  delitos de violencia contra la mujer y doméstica, delitos contra corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales y delitos de desaparición forzosa incluidos en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas, hecho en Nueva York el 20 diciembre de 2006, no incluidos hasta ahora expresamente en el código penal, a salvo del tipo de detención ilegal o secuestro y la mención hecha en el apartado 6º del articulo 607 bis, relativo a crímenes de lesa humanidad

3º.- La persecución de estos delitos -tanto los expresamente indicados en el artículo 23.4 LOPJ entes de la reforma como los que ahora se propone incorporar- se limita en la práctica seriamente, hasta desvirtuar la posibilidad de ejercicio de la jurisdicción universal, introduciendo un amplio listado de condiciones para su ejercicio, algunas alternativas y otras acumulativas. En la redacción actual de la norma, una vez acreditada la existencia de jurisdicción -penúltimo párrafo, apartado 4 del artículo 23 de la LOPJ-,  no existe limitación a la persecución de los delitos que activan el ejercicio de ésta, mas allá de las propias limitaciones impuestas por los tratados internacionales de los que España es parte y por los principios generales del derecho internacional, por lo que la reforma propuesta supone un claro retroceso.

Elimina además el criterio de competencia por conexión existente en el actual artículo 23.4 que permite perseguir delitos cuando “existiese algún vínculo de conexión relevante con España”, dando a entender así que para los proponentes de la reforma -el Partido Popular- la defensa de la humanidad en su conjunto y de los derechos humanos de todas las personas, al margen de su nacionalidad o del lugar donde vivan, carece de relevancia, lo que en la practica significa un claro incumplimiento de los principios del derecho internacional de los derechos humanos.

4º.- La persecución de los crímenes de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra se condiciona exclusivamente a que el responsable sea español o extranjero que resida en España, en este último caso exigiéndose además que haya sido denegada una petición de extradición por las autoridades españolas. Se elimina así cualquier posibilidad de perseguir a un victimario extranjero que se encuentre en España en situación de impunidad, esto es, respecto del cual no se haya pedido ninguna extradición.

5º.- La persecución de los delitos de tortura se condiciona al supuesto de que la víctima sea española o a que el victimario sea español o resida en España, aunque en este último caso -persecución de un extranjero residente en España- se condiciona también a que la víctima del delito haya sido española, limitando así la obligación recogida en el artículo 5 de la Convención Contra la Tortura, de la que España es parte desde 1987, en la que la nacionalidad de la víctima es criterio suficiente para que el país de su nacionalidad active la jurisdicción universal, sin operar en este caso como una condición de admisibilidad de la acción  penal que el victimario esté en el país que activa su jurisdicción para perseguir el delito.  De esta manera, en la práctica se sustrae del ejercicio de la jurisdicción universal la persecución de cualquier responsable de torturas no nacional español cuando la víctima no sea española, aun en el caso de que el victimario residiera en España y se encontrara el crimen cometido en situación de impunidad.

6º.- Delitos de piratería marítima y aérea: su persecución se condiciona a que el autor sea español o que las víctimas sean españolas, naveguen bajo bandera española o se encuentren en instalaciones ubicadas en la plataforma continental de España. Desaparece así la posibilidad de persecución de cualquier delito de piratería cuando la víctima no sea española, no navegue bajo pabellón español o no se encuentre en una instalación ubicada en la plataforma continental española. Con esta nueva redacción, los buques de la armada española participantes en la operación “atalanta” contra la piratería en el Océano Indico, carecerían de competencia para intervenir salvo en casos en que los ataques piratas se produjeran contra barcos o ciudadanos españoles

7º.- La persecución de delitos contra la seguridad nuclear se condiciona a que el presunto autor del hecho delictivo sea nacional español, permitiendo así que cualquier responsable de estos delitos que no lo sea disfrute en nuestro país de absoluta impunidad cuando haya cometido el delito fuera de España.

8º.- La persecución del trafico ilegal de drogas y estupefacientes se limita seriamente al condicionarse la aprehensión de alijos en alta mar a la previa autorización del estado bajo cuyo pabellón navega el alijo además de exigirse la existencia de un convenio regional o bilateral que contemple dicho procedimiento de colaboración entre estados.

9º.- Delitos contra la libertad e  indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad: Sorprendentemente, la reforma propuesta introduce por primera vez este delito en el listado exhaustivo contenido en el articulo 23.4 LOPJ, para a continuación limitar su persecución en grave contravención de las obligaciones internacionales de España derivadas de su adhesión a  tratados internacionales, limitando seriamente los criterios de persecución penal recogidos en el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España el 31 de enero de 2002.

El Artículo 3 del citado Protocolo Facultativo establece literalmente: “Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:  (…) Explotación sexual del niño;  (…)” Norma que es necesario poner en relación con el artículo 25. 9. del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los.  niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007. (BOE 12 Octubre 2007), que no limita ni excluye ninguna competencia penal “ejercida por una Parte de conformidad con su derecho interno” para perseguir los crímenes de abusos sexuales a menores cometidos fuera de España.

El texto de la reforma propuesta por el Partido Popular conculca el mandato del articulo 3 del Protocolo Facultativo, al limitar la persecución del delito exigiendo que el autor sea español o en caso de ser extranjero que se encuentre en España y la víctima del delito sea española. Impunidad garantizada para “turistas sexuales” usuarios-explotadores de prostitución infantil, cuando la víctima sea española o resida en España pero los victimarios se encuentren fuera de España, supuesto en el que no podrá ser perseguido.

10º.- Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia domestica: la reforma propuesta introduce por primera vez estos delitos en el listado exhaustivo contenido en el artículo 23.4 LOPJ -a salvo del delito de mutilación genital femenina, ya contemplado en la actual redacción de la norma- , para a continuación limitar su persecución nuevamente en grave contravención de las obligaciones internacionales de España derivadas de su adhesión a tratados internacionales, limitando seriamente los criterios de persecución penal recogidos en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 antes citado.

Los delitos contemplados en el Convenio son: violencia psicológica, acoso, violencia física, violencia sexual, incluida la violación, mutilaciones genitales femeninas y aborto forzoso y esterilización forzosa.

El articulo 44.2 del Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo  establece: “Las Partes se esforzarán por adoptar las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para establecer su competencia con respecto a cualquiera de los delitos previstos en el presente Convenio cuando la víctima del delito sea uno de sus nacionales o una persona con residencia habitual en su territorio”

Sin embargo, la reforma propuesta limita la persecución de estos delitos a los casos en que el autor sea español o en caso de ser extranjero que se encuentre en España. De esta forma, dejará de poder perseguirse cualquiera de estos delitos cometidos fuera de España, aun cuando la víctima sea española, si el victimario no es español ni se encuentra en España, en este último caso aunque si se encontrara la víctima y aunque no fuera de nacionalidad española, y no existiendo solicitud de extradición en su contra. Sin duda alguna, un evidente retroceso en materia de persecución de los delitos de violencia de género y en especial del delito de mutilación genital femenina, que se quedara sin perseguir aun cuando la víctima sea española pero no lo sea el victimario y no se encuentre en España.

11º.- Trata de seres humanos: se elimina la persecución de los autores de este delito cuando no se haya cometido en España, sea la víctima española o extranjera, y el victimario sea no nacional español y no resida habitualmente en España, aun  en el caso de que puntualmente el victimario se encontrara en España disfrutando su situación de impunidad y no existiendo solicitud de extradición en su contra.

12º.- Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales:

La reforma propuesta introduce por primera vez estos delitos en el listado exhaustivo contenido en el articulo 23.4 LOPJ, para a continuación limitar su persecución nuevamente a los supuestos de que el delito haya sido cometido por un español o extranjero residente habitual en España o por persona jurídica residente en España o empleado o colaborador de persona jurídica residente en España. No podrán perseguirse por tanto los delitos cometidos fuera de nuestras fronteras por autores no españoles que no estén directamente vinculados en su trabajo a personas jurídicas españolas.

13º.- Delitos de desaparición forzosa incluidos en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzosa hecho en Nueva York  el 20 de Diciembre de 2006:

El artículo 2 de la citada Convención define el delito de desaparición forzosa: “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por «desaparición forzada» el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”

La citada Convención establece en sus artículos 9, 10 y 11 una clara jurisdicción universal sin limitaciones para perseguir este tipo de delitos, incluidos dentro del tipo penal de crimen de lesa humanidad en nuestro código penal cuando son cometidos como parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil, apartado 6º del articulo 607 bis, o incluidos en los tipos penales de detención ilegal del articulo 167 en relación con el 166 del Código Penal cuando se cometan aisladamente.

Así, el artículo 9 de la Convención establece:

1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los siguientes casos:

a ) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado;

b ) Cuando el presunto autor del delito sea nacional de ese Estado;

c ) Cuando la persona desaparecida sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.

2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los casos en que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido.

3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal adicional ejercida de conformidad con las leyes nacionales.

A pesar de que en el citado Convenio la desaparición forzosa se configura como delito de persecución universal sin limitaciones, esta reforma procede a impedir el ejercicio jurisdiccional de los tribunales españoles respecto a los supuestos cometidos fuera de España en los que el victimario no sea español ni se encuentre en España, aunque la víctima  fuese española. No podrán  perseguirse por  tanto los delitos de desaparición forzosa cuando las víctimas sean españolas o extranjeras, si el delito se hubiera cometido fuera de España y el victimario sea extranjero que no se encuentre en España.

14º.-  Finalmente, la reforma impone en el momento de su entrada en vigor el archivo cautelar por  sobreseimiento de todas las causas tramitadas ante los tribunales españoles en ejercicio de la jurisdicción universal, hasta que no se acredite por las acusaciones  el cumplimiento de los requisitos establecidos en la nueva normas. Esta disposición pone de manifiesto la verdadera voluntad de la reforma, acabar de un plumazo con el ejercicio ya limitado de la jurisdicción universal por  parte de España. Podría perfectamente haberse establecido que continuaran adelante los procedimientos en ejercicio de la jurisdicción universal cuando ya se hubiera determinado la competencia española a su inicio -criterio habitual ante la reforma de normas procesales respecto a los procedimientos ya en marcha- , o bien subsidiariamente haberse dispuesto una valoración del cumplimiento de las nuevas condiciones exigidas para desplegar la jurisdicción penal española sus efectos, disponiéndose posteriormente -no a priori como hace la reforma- su sobreseimiento en caso de no acreditarse el cumplimiento de los nuevos requisitos de persecución. Es obvia la intención de acabar con la práctica judicial que más prestigio ha dado a la justicia española en el mundo a lo largo de su historia.

La reforma supone un evidente retroceso en la lucha contra la impunidad de los crímenes de derecho internacional, en la aplicación de la justicia y en la defensa de los derechos humanos.

Conviene considerar la inexistencia de vías para que las víctimas accedan directamente a la Corte Penal Internacional (CPI), además de recordar que la existencia de esta no excluye el ejercicio de la jurisdicción universal por parte de tribunales nacionales conforme establecen los tratados internacionales.

Como ha señalado Amnistía Internacional respecto a este reforma: España, a través del ejercicio efectivo de la jurisdicción universal, había contribuido en el pasado a generar una mayor conciencia en la comunidad internacional de que los perpetradores de los crímenes más atroces no son “intocables”, que sus actos pueden y deben ser castigados y que no hay paraísos seguros para éstos. Investigaciones por parte de España de violaciones de derechos humanos cometidas en Chile, Argentina, Guatemala, China, Ruanda o el Sáhara Occidental, entre otros, en aplicación del principio de jurisdicción universal, eran algunos de los ejemplos positivos.

España transmite así el mensaje de que las autoridades españolas se preocupan más por no ofender a algunos gobiernos poderosos que por poner fin a la impunidad de la que gozan los autores de las más graves violaciones de los derechos humanos”.

Cualquier gobierno comprometido con la defensa de los derechos humanos se reconoce por dar los pasos oportunos para reforzar el sistema de justicia internacional mediante su compromiso con el ejercicio de la jurisdicción universal, lo que resulta incompatible con la reforma propuesta.

Firman este artículo: Enrique Santiago, Elena Vázquez, Juan Moreno, Miguel Ángel Garrido, Antonio Segura, Andrés Fariñas, Mauricio Valiente y Raul Maillo, en su calidad de integrantes de la Junta directiva del Foro de Abogados y Abogadas de Izquierdas (FAI-RAD).