Tribunales de arbitraje, blindaje empresarial

Gonzalo Fernández Ortiz de Zárate //Mientras las élites globales se reunían en Davos para afinar la agenda de acumulación del capital en un momento especialmente crítico, cientos de organizaciones sociales europeas hemos puesto en marcha la campaña Derechos para las personas, obligaciones para las multinacionales, señalando al capitalismo y a las grandes empresas como responsables directas de la profunda crisis ecológica, climática, política y de reproducción social que atravesamos.

Concretamente, la campaña apuesta por el impulso de modelos de comercio antagónicos al vigente, que defiendan los derechos de los pueblos, de las personas y de la naturaleza, no los privilegios de las empresas transnacionales; aboga por la regulación de la actividad de dichas corporaciones, fuente de impactos nocivos sistemáticos sobre las mayorías sociales –laborales, sociales, culturales, ambientales, económicos, etc. –, en su frenesí por maximizar beneficios en un contexto de incertidumbre, bajo crecimiento y colapso ecológico; y defiende una justicia pública, socialmente comprometida, posicionada en favor del interés general, que ayude a enfrentar democráticamente los grandes retos globales actuales.

Bajo este marco político, la campaña pone el foco en el desmantelamiento de los tribunales de arbitraje. Estos, herramienta colonial de control del Sur Global durante décadas, son ahora un elemento habitual en los acuerdos de comercio e inversión de última generación, e impulsan la expansión de una justicia privatizada a escala global en favor de la protección de las inversiones de las multinacionales. Estas cuentan, de este modo, con un sistema propio de justicia, paralelo al público, a través del cual pueden denunciar a los Estados –nunca al revés–, si vieran lesionados sus intereses y beneficios pasados, presentes e incluso futuros. Los árbitros que conforman dichos tribunales –en masculino, ya que fundamentalmente son hombres– suelen ser expertos en comercio internacional, emiten laudos millonarios de obligado cumplimiento, y siguen una agenda política que se sostiene sobre valores corporativos explícitos: pacta sunt servanda, lo que se firma se cumple, independientemente de si las condiciones contractuales de partida se modifican; la seguridad de las inversiones por encima del mandato popular o del bienestar común; y la construcción de un mercado global sin trabas al comercio como máximo mandamiento, sacralizando de esta manera el acceso al mercado de las grandes empresas.

La Corte Permanente de Arbitraje, con sede en La Haya; la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL): el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC; o el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, son solo algunos de los principales tribunales privados. Representan, sin duda alguna, una agresión contra el sistema público de justicia, y ponen la puntilla a un proceso de progresiva indefensión de personas y pueblos. Si el marco internacional de los derechos humanos, pese a situarse en la cúspide de la pirámide normativa, no cuenta con estructuras y dinámicas de exigibilidad y justiciabilidad internacional frente a las empresas; si, tras varias décadas de neoliberalismo, la regresión en la vigencia de los derechos colectivos es una realidad generalizada en el ámbito estatal; ahora, la expansión de los tribunales de arbitraje completa el proceso, creando un sistema global de ‘justicia’ que blinde los intereses empresariales.

Tribunales de arbitraje y constitución económica global

Los tribunales de arbitraje son precisamente parte de un proceso más amplio que, a través de la nueva oleada de tratados de comercio e inversión en los que estos se insertan, pretende implementar una constitución económica global que definitivamente sitúe en la cúspide político-jurídica los intereses corporativos y a las empresas transnacionales. De este modo, se pretende amputar drásticamente –aún más– las capacidades políticas de los Estados. Estos ven así limitadas sus capacidades legislativas, al imponerse una nueva definición de comercio e inversión que prácticamente lo incluye todo bajo la égida de los tratados, reduciendo al mínimo los asuntos a debate en función del mandato democrático. También sus capacidades ejecutivas, al crearse nuevos organismos supraestatales de convergencia reguladora, cuya misión es presionar el pos de la armonización a la baja en derechos colectivos, como vía para garantizar el flujo sin trabas del comercio internacional. Y, finalmente, sus capacidades judiciales, mediante los tribunales de arbitraje, como ya hemos comentado. En sentido contrario, emerge y se instaura progresivamente un gobierno de facto de las empresas transnacionales, imponiendo definitivamente su ‘ley’, sus estructuras políticas y su justicia ad hoc.

Es bajo este paraguas que la empresa sueca Vattenfall ha denunciado a Alemania por su decisión de acabar en 2020 con la energía nuclear por razones de seguridad; que Chevron-Texaco, pese a generar un desastre ecológico en las Amazonía ecuatoriana, gana una demanda millonaria contra el Estado aduciendo el incumplimiento de un acuerdo de este con Estados Unidos; que Naturgy –antigua Gas Natural Fenosa–, exige 436 millones de euros por supuesta expropiación de Electrocaribe en Colombia, cuando esta ha sido duramente criticada por ‘tarifazos‘, desinversión y fallos permanentes en el servicio; o que el Estado español –tercer país más demandado del planeta–, tenga pendientes 32 casos valorados en unos 8.000 millones de euros, a la vez que transnacionales de matriz española mantienen en la actualidad 40 litigios contra diversos países.

El resultado de estos procesos, normalmente, favorece a las corporaciones, especialmente a las que superan los 10.000 millones de facturación anual.  Así, a lo largo de la última década, más del 60% de los casos fallan a favor de estas. De este modo, quienes ganan son las empresas; quienes son amedrentados con demandas millonarias si impulsan normativas que puedan lesionar los intereses corporativos, incluso en respuesta a un mandato popular, son los Estados. Quien paga, en última instancia, es la ciudadanía en su conjunto. Negocio perfecto: intereses empresariales blindados, soberanía y voluntad popular cercenadas y amenazadas.

La Unión Europea y la justicia privatizada

La Unión Europea es una de las defensoras más enconadas de los acuerdos comerciales y, por tanto, también del sistema de protección de inversiones.

Su dependencia energética y de materiales, junto con la febril búsqueda exterior de nuevos mercados ante su incapacidad para crecer económicamente, la convierten en la ‘campeona de los tratados’. Impulsa de esta manera una muy agresiva ofensiva mercantilizadora. Los acuerdos de los últimos años, firmados o en negociación, dan buena fuente de ello: Canadá, Japón, Singapur, México, Vietnam, Mercosur, etc., son algunos de los hitos principales, a los que ahora se suma la recuperación del mandato para negociar con Estados Unidos un TTIP light. Se apuesta así, explícitamente, por expandir la constitución económica a escala global, y por ende el sistema de tribunales de arbitraje.

La defensa de esta justicia privatizada por parte de la UE, al tratarse de una cuestión políticamente sensible, se ha caracterizado en los últimos años por su dinamismo, combinando alternativas diferentes. La primera propuesta fue el formato de “resolución de controversias inversor-Estado” (ISDS, por sus siglas en inglés), incluido en el borrador del actualmente congelado TTIP.

La contestación social fue tan rotunda que fue sustituido por una segunda propuesta: el “sistema de tribunales de inversión” (ICS, por sus siglas en inglés). Esta fórmula –conocida también como el ISDS zombie–, relaja algunas de las exigencias del ISDS (apertura a incluir la carrera judicial como requisito para ejercer de árbitro privado; reducción del número de árbitros para casos menores; imposibilidad de compaginar instancias públicas y tribunales de arbitraje; capacidad de apelación), pero en todo caso mantiene su defensa de una justicia corporativa y ad hoc.

A pesar de ello, la protesta social continuaba. Además, tanto el ISDS como el ICS obligan a que cada acuerdo pase para su aprobación por todos y cada uno de los Estados miembros –además de las instituciones comunitarias–, precisamente porque la protección de las inversiones no es competencia exclusiva de la UE. Para evitar este engorroso e impredecible proceso, se impulsa una tercera propuesta: el Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC, por sus siglas en inglés), que facilita su aprobación exclusivamente a escala comunitaria, redirigiendo la protección de inversiones a un nuevo y único tribunal por crear, para lo cual ya existe un mandato específico.

La UE, en definitiva, no ha cejado en su defensa de una justicia privatizada, combinado las tres propuestas en liza dentro de una misma estrategia que, en función de las correlaciones de fuerzas y de los contextos, mejor le permita avanzar en la expansión progresiva de la constitución económica global.

Paradójicamente, es justo lo contrario que está haciendo a nivel interno, ya que tras la sentencia del Tribunal de Justicia Europea que considera ilegal todo tribunal de arbitraje entre países comunitarios, planea terminar con 200 tratados internos, instando a las corporaciones a retirar viajas demandas e impedir nuevas. La matriz colonial de la iniciativa, de este modo, en su pleno apogeo: ampliar la justicia privatizada de cara al exterior, desmantelarla por ilegal dentro de la UE.

Es preciso, en definitiva, avanzar en términos de coherencia, oponiéndose frontalmente a todas estas variantes de tribunales de arbitraje. La UE debe eliminar toda fórmula de justicia privatizada de su política comercial, denunciando todo acuerdo vigente y evitando la firma de nuevos que las incluyan, de una u otra manera. A su vez, precisamos de normativa internacional, exigible, justiciable y coercitiva, que regule la actividad de las grandes empresas y revierta la indefensión de personas y pueblos frente a los crímenes económicos y corporativos.

Gonzalo Fernández Ortiz de Zárate es investigador del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL) – Paz con Dignidad.