¿Matar el tigre y asustarse con el cuero?

El 4 de septiembre, la ciudadanía chilena deberá decidir si aprueba o rechaza el proyecto de constitución redactado por la Convención Constituyente. Según las últimas encuestas publicadas, el resultado del referéndum varía entre 3 y 16 puntos a favor del rechazo, con una bolsa de indecisos que oscila entre el 6 y el 21 por 100 dependiendo de la casa encuestadora. De esta suerte, aunque el rechazo del proyecto de constitución en Chile cuenta con una notable ventaja en la intención de voto, la tendencia de crecimiento del apruebo registrada a partir de agosto, el número de indecisos y la modalidad de voto obligatorio con la que se realizará la votación aconsejan prudencia a la hora de valorar las encuestas y de dar por cierto cualquier resultado. En todo caso, parece que la opción ganadora saldrá por un margen estrecho que requerirá una intensa actividad de negociación y acercamiento de posiciones entre sectores políticos para encarar el futuro.

Las razones que explican la división con la que se ha recibido la obra de la Convención son de dos tipos. Por una parte, la campaña por el rechazo comenzó mucho antes que la campaña por el apruebo y las críticas al borrador surgieron antes de su aprobación definitiva, lo que ha contribuido a crear un clima social de desconfianza hacia la nueva constitución dentro del que ha tenido que actuar la campaña en favor del apruebo, prácticamente reducida a tratar de desmontar los bulos que se han difundido sobre un supuesto carácter confiscatorio de la Constitución. 

Por otra parte, en el voto favorable a la Convención convergieron dos horizontes políticos distintos. Un horizonte que entendía el trabajo de la Convención como una auténtica refundación constituyente del estado a partir de principios, valores, garantías y diseños institucionales distintos y contrapuestos a los de la Constitución de 1980. Y un horizonte que concebía el trabajo de la Constituyente como una actualización de la Constitución de 1980 que diera respuesta a las principales demandas de la movilización social en Chile pero manteniendo el diseño institucional de la vieja constitución. De las elecciones a la Convención surgió una clara mayoría favorable a la refundación que plasmó el mandato recibido en el proyecto de constitución. Sin embargo, la abstención en estas elecciones fue del 58% del censo electoral, por lo que no es posible saber si la opción por un cambio más profundo se corresponde con la mayoría social del país o si, por el contrario, es el resultado coyuntural de la movilización electoral asimétrica de los sectores más progresistas respecto a los sectores más conservadores a la hora de elegir la asamblea constituyente.

Deseos de transformación en Chile

A este respecto, uno de los argumentos esgrimidos por los partidarios del rechazo es que el proyecto salido de la Convención supone una refundación total del Estado de Chiley, por ello, un quiebre de la tradición republicana de reformas graduales para dar satisfacción únicamente a los sectores más progresistas. Este modo de razonar resulta problemático. Desde un punto de vista jurídico, no es posible fundamentar en las tradiciones institucionales límites a la obra de la constituyente. Las asambleas constituyentes son, por definición, órganos de ruptura desde el momento en que su misión es crear un nuevo ordenamiento jurídico. Votar a favor de una Convención constituyente con la intención de limitar sus funciones a una mera reforma de la constitución es contradictorio porque para ello existen las vías de reforma ordinaria. Después de 60 enmiendas constitucionales, la reforma ha demostrado su incapacidad para responder a los deseos populares de transformación, por lo que resulta igualmente contradictorio, esta vez desde una perspectiva política, impugnar la obra de la Convención por no haberse limitado a hacer lo propio de una institución que históricamente se ha demostrado agotada.

Las constituciones tienen una naturaleza contradictoria. No pueden sino ser reflejo del tiempo político en el que se elaboran pero, al mismo tiempo, aspiran a gobernar tiempos distintos que difícilmente pueden llegar a prever. De ahí que se doten de mecanismos de adaptación al cambio histórico: de modo ordinario, la interpretación; la reforma, cuando la interpretación se muestra insuficiente, y el cambio de constitución, cuando se agota la reforma. La respuesta de la Convención al agotamiento de la Constitución de 1980 ha sido un texto profundamente innovador no solo desde la perspectiva interna de Chile, sino también desde el punto de vista del constitucionalismo comparado, recogiendo un buen número de instituciones inéditas. Es legítimo desconfiar de las innovaciones pero lo que carece de sentido es negar la legitimidad de un órgano constituyente para innovar. Además, resulta falaz, como ha hecho un conocido semanario británico, comparar el proyecto de constitución con el juicio positivo que merecen los resultados de algunos diseños de la Constitución de 1980 por la sencilla razón de que no es posible contrastar resultados producidos con resultados esperados. Es lógico que una organización institucional inédita como la que se propone en Chile genere dudas sobre su rendimiento, pero lo que no es lógico es concluir a partir de las dudas que su resultado será desastroso.

El proyecto de la Convención es hijo de su circunstancia. La fuerte deslegitimación social del sistema político de Chile, manifestado en el altísimo abstencionismo electoral, provocó que la amplia representatividad social y regional a la que aspiraba la composición de la asamblea tuviera que conseguirse mediante la elección de independientes, muchos de ellos sin competencias en cuestiones jurídicas y sin experiencia institucional previa. Muchas de las propuestas que se presentaron en la Convención eran textos excesivamente específicos, largos y farragosos que no siempre fue posible adaptar a los estándares de la técnica legislativa. El resultado es una constitución muy larga (387 artículos y 57 disposiciones transitorias), extraordinariamente reglamentista y en ocasiones ambigua e imprecisa desde la perspectiva de la doctrina constitucional consolidada. Son cuestiones no menores que desde luego deberán tenerse en cuenta en el desarrollo y aplicación de la norma pero que, en términos generales, no creo que invaliden el mérito del proyecto de constitución. La indeterminación y la ambigüedad son características de todo texto constitucional que, si bien pueden plantear problemas técnicos, tienen la virtud política de concitar mayores consensos puesto que cada opción política puede aspirar a desarrollar la constitución conforme a su interpretación particular entre todas las que admite el texto. 

Es muy infrecuente que las constituciones se rechacen en referéndum porque abocan a un escenario incierto muy difícil de gestionar en el que sigue vigente una constitución socialmente deslegitimada por la propia apertura del proceso constituyente. En Kenia, el rechazo al borrador de 2005 se pudo reconducir en 2008 y llevó a la aprobación de la Constitución de 2010. En Venezuela, el rechazo por estrecho margen al paquete de reformas de la Constitución en 2007 aceleró la deriva autoritaria del régimen. En Chile se da un escenario político interesante. Destacados representantes de la posición a favor del apruebo han reconocido problemas en el proyecto de constitución, si bien entienden que son susceptibles de corregirse en procesos posteriores de reforma, de interpretación por el Tribunal Constitucional y de desarrollo por el legislador. Por su parte, defensores del rechazo han afirmado que su intención no es la de volver a la Constitución de 1980, sino completar el proceso constituyente haciendo una nueva constitución que corrija los aspectos más polémicos del borrador. De esta manera, en Chile no se está dando solo un debate sobre las bondades y los problemas de la nueva constitución sino también sobre qué opción es más conveniente votar en el referéndum con el objetivo de corregir el texto de la Convención.

El rechazo a la constitución

Si triunfa el rechazo, se abren dos escenarios: que el Congreso redacte una nueva constitución utilizando como base el borrador rechazado o que se convoque una nueva asamblea constituyente. Ambos presentan problemas. El Congreso es un órgano socialmente deslegitimado cuya labor muy probablemente contaría con el rechazo activo de los sectores más progresistas que han auspiciado la obra de la Convención y que no tienen mayoría en el Senado, donde el bloque mayoritario es la derecha, y están muy fragmentados en la Cámara. Una nueva constituyente plantea el problema de si debería aprobarse previamente en plebiscito como la Convención y, de llegar a convocarse, probablemente reproduciría los problemas de representatividad de la anterior, dados los bajos niveles de participación de la sociedad chilena y el cansancio electoral. Probablemente contaría con el rechazo de los sectores de la derecha y parte del centro izquierda.

Si triunfa el apruebo, se abre el escenario de la concreción de los significados más dudosos de la redacción constitucional a través del desarrollo legislativo y la posibilidad de tempranas reformas de los contenidos que han suscitado mayor rechazo. Para valorar esta posibilidad deben tenerse en cuenta dos aspectos del nuevo régimen constitucional. Por una parte, el borrador de constitución establece un procedimiento relativamente sencillo de reforma constitucional que, de conseguir una mayoría de dos terceras partes en ambas cámaras, puede aprobarse sin necesidad de referéndum. Por otra parte, el borrador de constitución regula un proceso largo y complejo de transición constitucional con una duración de al menos cuatro años durante los que continuarán funcionando los órganos políticos con su composición actual, de suerte que existe tiempo suficiente para que las negociaciones puedan avanzar y contribuyan a crear un clima social más propicio para la nueva constitución. En este escenario es previsible que los grupos más identificados con el proyecto planteen inicialmente una oposición frontal a reformas de calado y bloqueen la aprobación de las enmiendas, en cuyo caso habría que esperar a una nueva composición política del parlamento, este sí en su forma bicameral asimétrica prevista en la nueva constitución.

Todos los escenarios planteados suscitan problemas e incertidumbres; sin embargo, creo que la mejor opción para Chile es la de aprobar el borrador de la Convención. No cabe dudar de que la Constitución de 1980 está agotada y de que la ciudadanía chilena quiere un cambio de constitución. La voluntad de cambio se manifestó durante el estallido social en dos grandes demandas: la de un auténtico estado social y democrático de derecho que preste bienes y servicios públicos que sustituya el estado meramente subsidiario del mercado de la Constitución de 1980; y en la exigencia de un reconocimiento constitucional de las minorías tradicionalmente preteridas, de espacios de representación y mecanismos de participación que garanticen que su voz tendría presencia en el estado. Con sus problemas y carencias el proyecto de constitución cumple a cabalidad estos reclamos, pone el Estado de Chile en sintonía con las tendencias contemporáneas del constitucionalismo y el derecho internacional de los derechos humanos en materia de protección de las minorías y del medio ambiente, equilibra mejor el poder presidencial y presenta innovaciones de singular importancia como la constitucionalización de la paridad. En mi opinión, estos avances son mucho más importantes que las deficiencias de la nueva constitución.

Creo también que, aprobada la nueva constitución, es más factible la conducción institucional de los desacuerdos que bajo la vigencia de la Constitución de 1980 porque, si triunfa el rechazo, la posibilidad de que el proceso constituyente continúe es un albur que nadie está en condiciones de garantizar mientras que, si triunfa el apruebo, los debates constitucionales continuarán en los procesos de interpretación y desarrollo legislativo. Las constituciones requieren periodos más o menos largos para trasladarse al ordenamiento jurídico y adquirir plena vigencia. Una constitución como la de la Convención, con muchas remisiones a la ley y con un grado alto de ambigüedad en su redacción, requerirá un periodo largo tal y como se prevé en las disposiciones transitorias. Durante este periodo, la discusión constitucional estará viva en los órganos políticos y jurisdiccionales y las lecturas más moderadas del texto tendrán oportunidad de traducirse en sentencias y leyes de desarrollo.

En todo caso, creo que la fuerte conciencia institucional de la sociedad en Chile y la madurez que ha demostrado sometiendo impecablemente a derecho un proceso constituyente muy complejo es una garantía de que, pese a las dificultades, se llegará a un acomodo razonable entre las posturas que hoy se muestran enfrentadas.