Indulto, agitación y derecho imaginario

En la portada del ABC del pasado domingo, 30 de mayo, se registra entrecomillada una declaración del exvicepresidente del Gobierno Alfonso Guerra en la que afirma que la concesión de indultos a los condenados por los delitos cometidos con ocasión de la declaración unilateral de independencia de Cataluña “sería un acto ilegal”. Es una posición que con mayor o menor intensidad se puede encontrar estos días en el debate público. Pero la comprensible polémica sobre la oportunidad política de indultar o no a los políticos presos no puede llevar a proclamar un ordenamiento jurídico imaginario.

Vista la tentación de arrimar el ascua del derecho a la sardina de la propia opinión, conviene desmenuzar aquí algunas consideraciones sobre el régimen jurídico de la concesión de indultos en España. Con ellas no pretendo fundamentar ninguna de las posiciones en liza. Antes bien lo que se pretende es demostrar que tanto la concesión como la denegación del indulto caben en el derecho español y que las posiciones públicas contrarias al indulto bien pueden sostenerse sin hacer lecturas torticeras de las normas.

El indulto es un acto discrecional del Gobierno que deja sin efecto la pena de un delito. Analicemos brevemente esta definición: 

El indulto no deshace el delito, sino que únicamente extingue la ejecución de la condena. Es este un aspecto que no se ha evidenciado suficientemente en el debate público. De llegar a concederse el indulto, sus beneficiarios seguirán siendo reos de los delitos sentenciados y seguirán teniendo antecedentes penales, con las consecuencias que ello conlleva.

Además, puesto que el Tribunal Supremo –como tribunal sentenciador– ha emitido informe negativo para la concesión del indulto, este solo puede ser parcial, afectando exclusivamente a alguna o algunas de las penas impuestas o a una parte de todas que no se hubieran cumplido en el momento de la concesión. Así las cosas, de llegar a concederse el indulto, seguirá habiendo delito y habrá existido pena, aunque no en la totalidad prevista por el tribunal sentenciador.

El indulto es un acto discrecional pero sometido al ordenamiento jurídico y, por tanto, limitado y judicialmente controlable en cuanto al cumplimiento de los denominados aspectos reglados, pero no respecto al mérito de la decisión de conceder o no el indulto. Apreciar si concurren o no las circunstancias que aconsejan la concesión es una decisión libre del Gobierno que no puede ser controlada por los jueces, incluido el propio Tribunal Constitucional, aunque subsiste el control parlamentario al que está sometida la totalidad de la actuación del Gobierno. 

Dentro de los aspectos reglados cobra particular importancia la emisión de los informes a los que se refiere el art. 24 de la Ley Indulto. Detengámonos brevemente en el alcance del informe del tribunal sentenciador. Se trata de un informe preceptivo y no vinculante, cuyo objetivo es el de aportar “las condiciones que deben ser valoradas por el Gobierno para poder pronunciarse, en un sentido o en otro, sobre la petición del indulto” (sentencia de 20 de septiembre de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo).

Se trata, por tanto, de una actuación destinada a aportar información relevante al Gobierno para decidir. Aunque el Gobierno es libre de valorar la información aportada de un modo distinto a como lo hace el tribunal sentenciador o de utilizar otra información distinta para tomar la decisión.

Analicemos desde este punto de vista el Informe de la Sala Penal del Tribunal Supremo:

Lo primero que sorprende del informe de indulto es que se dedican apenas dos de las 21 páginas que lo componen a ofrecer información sobre las condiciones que debe valorar el Gobierno. El resto consiste en desmontar la posición de los solicitantes que reclaman el indulto para corregir la pretendida injusticia que, a su juicio, se habría producido con la sentencia del procés. 

No termina de entenderse este uso del informe porque, como la propia Sala señala, el sentido y la finalidad del indulto no es la de corregir excesos o errores en los que hipotéticamente hubieran podido incurrir los tribunales de justicia. El indulto incide exclusivamente en el cumplimiento de la decisión judicial, pero no en la función jurisdiccional y, por tanto, no prejuzga ni el delito, ni su calificación jurídica ni la regularidad de la pena impuesta por el tribunal sentenciador. La concesión de un indulto no supone valoración alguna del Gobierno que lo concede sobre el mérito de la sentencia condenatoria. Supone únicamente la apreciación por parte del Gobierno de criterios de oportunidad que aconsejan redimir el cumplimiento de la pena en supuestos de aplicación intachable de la ley penal. 

Siendo así, no se entiende que la Sala Penal del Tribunal Supremo dedique el 90% de su informe a desmontar las alegaciones de los solicitantes, desconocedoras de la función y el alcance del indulto y, por tanto, inútiles para fundamentar la posición del Gobierno. La contestación del más alto tribunal a estos arrebatos sin trascendencia jurídica les otorga relevancia pública, contribuyendo así a que los legos en derecho pudieran llegar a pensar que, de conceder el indulto, el Gobierno esté cuestionando la regularidad jurídica del juicio del procés, compartiendo de este modo el falso presupuesto del que parten los solicitantes. 

La sorpresa aumenta con la lectura del punto 8.2 del informe. Aunque en él la Sala afirma que “no es a la jurisdicción penal a la que incumbe el análisis de la concurrencia de los presupuestos normativos que legitiman una decisión gubernamental”, lo cierto es que es exactamente lo que hace cuando dice coincidir con el Ministerio Fiscal en que, de concederse el indulto, podríamos encontrarnos ante un autoindulto de los prohibidos por el art. 102.3 CE. Aunque no termina de concretar la construcción jurídica, apunta cómo hacerlo: en primer lugar, aplicando una analogía entre el presidente del Gobierno y los ministros a los que expresamente se aplica la prohibición constitucional y el presidente y los consejeros autonómicos; y, en segundo lugar, fundamentando esta analogía en el hecho de que los posibles indultados son “líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado a ejercer el derecho de gracia”.

Esta idea es jurídicamente insostenible. En primer lugar, porque resulta infundada una analogía funcional entre los miembros de un Gobierno que, como el nacional, ejerce el derecho de gracia y los miembros de un Gobierno que, como el autonómico, carece de esta competencia. En segundo lugar, porque repugna al derecho que sobre tan endeble analogía pretenda fundamentarse una aplicación restrictiva de una medida penal favorable, interpretación que exige una fundamentación mucho más cuidadosa. Y, en tercer lugar, porque la Sala sobrepasa con mucho la función que tiene encomendada, matriculándose de comentarista político cuando establece las razones que, a su juicio, asistirían al Gobierno para conceder el indulto antes de que este haya tenido oportunidad de pronunciarse.

Teniendo en cuenta que, como ella misma afirma, la Sala es consciente de carecer de competencia para hacer la afirmación que hace, hay que hacer auténticos esfuerzos para no pensar que lo que pretenden los magistrados es utilizar su informe para atizar el fuego de la controversia política. Y para creer que su afirmación de que el indulto pueda “interferir en la decisión judicial”, quebrando así toda la construcción dogmática del derecho de gracia en España, es solo un exceso verbal.

En todo caso, la existencia de informe negativo del tribunal sentenciador no impide la concesión del indulto: únicamente obliga al Gobierno a hacer expresas las “razones de justicia, equidad o utilidad pública” que fundamentan su decisión, como establece la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de noviembre de 2013. Razones que, por otra parte, no pueden ser controladas en su sustancia por el Tribunal Supremo puesto que, si así lo hiciera, rompería la separación de poderes al invadir una competencia que la Constitución ha atribuido exclusivamente al poder ejecutivo.