Tribunales de arbitraje: el TTIP y la privatización de la justicia

Juan Hernández Zubizarreta y Pedro Ramiro* // Opacidad en las negociaciones y falta de legitimidad democrática, convergencia reguladora y armonización normativa a la baja, desregulación de obligaciones y re-regulación de derechos, mecanismos de solución de controversias inversor-Estado —conocidos como ISDS, por sus siglas en inglés— que incluyen la posibilidad de recurrir a tribunales internacionales de arbitraje… De entre todos los aspectos jurídicos cuestionables que incluye el Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP), muchos de ellos complicados de analizar y de ser comprendidos por la opinión pública, el que ha tenido una mayor trascendencia ha sido, precisamente, este último.

De hecho, cuando hace unos meses la Comisión Europea puso en marcha una consulta pública sobre la inclusión de mecanismos ISDS en el TTIP y en otros tratados de “libre comercio”, el 97% de la ciudadanía europea manifestó estar en contra de este sistema de arbitraje. Y es que no parece difícil asumir que la creación de estos tribunales privados, que se sitúan por encima de los propios Estados y permiten a las empresas transnacionales denunciarlos cuando sus negocios puedan verse afectados, supone un ataque frontal a la soberanía de las personas y pueblos de Europa y les impide, en el marco de unas sociedades formalmente democráticas, ejercer el derecho a decidir sobre sus propios destinos.

Lex mercatoria. La existencia de este tipo de tribunales arbitrales es uno de los elementos característicos de la lex mercatoria. Así, en el nuevo Derecho Corporativo Global, mientras las obligaciones de las empresas transnacionales se remiten a unos ordenamientos nacionales sometidos a la lógica neoliberal, a un Derecho Internacional de los Derechos Humanos manifiestamente frágil y a una responsabilidad social corporativa (RSC) voluntaria, unilateral y sin exigibilidad jurídica (Derecho blando o soft law), sus derechos se protegen mediante un ordenamiento jurídico internacional basado en reglas de comercio e inversiones —los contratos firmados por las grandes corporaciones; las normas y disposiciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial; el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y los citados tribunales de arbitraje— de carácter imperativo, coercitivo y ejecutivo (Derecho duro). Dicho de otro modo: para las multinacionales, la fortaleza de la lex mercatoria; para las personas y los pueblos afectados por ellas, la debilidad de la “ética empresarial” y la “responsabilidad social”.

“Seguridad jurídica”. Los tribunales internacionales de arbitraje tienen una función fundamental en la arquitectura jurídica de la impunidad: dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multinacionales frente a los Estados receptores. Este es el concepto dominante de “seguridad jurídica”, basado en las normas de inversiones y los acuerdos de comercio bilaterales, multilaterales y regionales promovidos desde la OMC, el FMI y el Banco Mundial, que tienen como único fundamento la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las grandes compañías. De esta manera, mientras se deja de lado lo que debiera ser la verdadera seguridad jurídica —la que sitúa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos por encima de la lex mercatoria— y no existen instrumentos efectivos a nivel internacional para el control de las empresas transnacionales, los laudos de los tribunales arbitrales sí que dan lugar a mecanismos coercitivos y son “sentencias” de obligado cumplimiento, ya que sus implicaciones económicas resultan muy difíciles de sostener para los países periféricos.

Privatización de la justicia. La Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya, la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI) del Banco Mundial… Todos estos tribunales privados se constituyen como una especie de sistema paralelo al poder judicial, favoreciendo a las grandes empresas al margen de los poderes judiciales nacionales e internacionales. En esta justicia privatizada, son las transnacionales las que demandan a los Estados —nunca al revés— y eligen la jurisdicción, sin necesidad de agotar los recursos internos a nivel nacional; es más, pueden ser incluso una instancia de apelación a las sentencias de tribunales ordinarios y no cabe recurso al fallo arbitral. Y además, como afirma Luis Rico, miembro de Ecologistas en Acción y de la campaña No al TTIP, “los árbitros pertenecen a una camarilla de diez bufetes, y pueden actuar a veces como consejeros de multinacionales, otras como fiscales, como árbitros… Pueden ser jueces y parte”.

Soberanía y “nuestras empresas”. El hecho de que el TTIP incluya el recurso a estos tribunales arbitrales como el principal mecanismo de resolución de conflictos entre los grandes inversores y los Estados representa, sin duda, una amenaza para el pleno ejercicio de la democracia, la soberanía y los derechos sociales. Como, en el mismo sentido, lo fue para la América Latina de los años ochenta y noventa la imposición del Consenso de Washington, que llevó a la mayoría de los Estados de la región a firmar múltiples tratados comerciales y acuerdos de protección de inversiones con los países centrales, permitiendo —cuando alguno de los gobiernos latinoamericanos, obedeciendo a la voluntad popular, ha querido modificar las condiciones de los contratos— la interposición de decenas de demandas ante el CIADI por parte de las empresas transnacionales europeas y estadounidenses. En la Unión Europea estamos sufriendo ahora los mismos planes de ajuste estructural, austeridad y disciplina fiscal que se impusieron en América Latina en los años ochenta y noventa del siglo pasado; de igual manera, hoy con el TTIP se restringe nuestra soberanía económica en la misma medida en que la soberanía latinoamericana se vio afectada por la llegada de “nuestras empresas” hace dos décadas.

Armadura jurídica. “El sometimiento al arbitraje de controversias entre los Estados y los inversores extranjeros forma parte de las obligaciones asumidas en los tratados de protección y promoción de las inversiones, en tratados de libre comercio y en otros similares”. Según Alejandro Teitelbaum, abogado y experto en Derecho Internacional, “los Estados renuncian así a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la competencia territorial de los tribunales nacionales”. Así, frente a la armadura jurídica del capitalismo, se hace necesario restablecer esta competencia de los tribunales nacionales, recuperar el papel de los parlamentos y poner en marcha iniciativas legislativas populares. Junto a ello, en el marco internacional, es urgente establecer una normativa vinculante que contrarreste la fuerte asimetría que existe entre la lex mercatoria y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto es, que anteponga los derechos de las personas y de los pueblos a los intereses privados de las grandes corporaciones.

* Juan Hernández Zubizarreta es profesor de la Universidad del País Vaco (UPV/EHU). Pedro Ramiro (@pramiro_) es coordinador del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL).