Diez claves para entender la ‘lex mercatoria’

Juan Hernández Zubizarreta y Pedro Ramiro // La oposición frontal de las grandes potencias y de los lobbies transnacionales a la creación de normas que puedan poner en riesgo sus perspectivas de negocio tiene una explicación muy sencilla: las actuales normas corporativas globales están diseñadas a su imagen y semejanza. Son “leyes” para la defensa de los intereses de las grandes corporaciones transnacionales; son normas para ricos.

1. Los derechos de las empresas transnacionales se protegen por un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones —los contratos firmados por las grandes corporaciones; las normas, disposiciones, políticas de ajuste y préstamos condicionados de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial; el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y los tribunales arbitrales— cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas. Así, cuando en 2012 el gobierno argentino nacionalizó la filial de Repsol puso en marcha la arquitectura de la impunidad: alegando el contrato firmado, la petrolera ejerció acciones legales ante los tribunales nacionales; interpuso un recurso ante el CIADI —tribunal de arbitraje dependiente del Banco Mundial— en base al Acuerdo de Protección y Promoción de Inversiones entre Argentina y España; presentó, junto a una firma financiera estadounidense, una demanda colectiva en Nueva York contra la República Argentina por la expropiación; interpuso una demanda mercantil en Madrid por competencia desleal y, además, se benefició de toda la presión política, económica, mediática y diplomática ejercida por el Estado español y la Unión Europea.

2. Las obligaciones de las empresas transnacionales se reenvían a legislaciones nacionales sometidas a las políticas neoliberales de desregulación, privatización y reducción de la capacidad de intervención del Estado —en lo que se refiere a las políticas públicas, no así en el fortalecimiento de los aparatos militares y de control social—; es decir, se construyen legislaciones ad hoc para la defensa de los intereses de las multinacionales. De este modo, el gobierno mexicano construye una pista de aterrizaje para que las empresas transnacionales puedan cumplir las leyes mexicanas con muy pocos costes; además, el aparato del Estado —en connivencia con todo tipo de mafias y con las propias transnacionales— explota, expulsa e incluso elimina físicamente a todas las personas y pueblos que se opongan a los planes del capital.

3. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos presenta una manifiesta fragilidad para proteger los derechos de las mayorías sociales y controlar a las corporaciones transnacionales. Su exigibilidad y justiciabilidad están, lamentablemente, muy alejadas de la fortaleza de las normas de comercio e inversiones. Las sentencias favorables a los fondos buitre especulativos contra el gobierno argentino —en la judicatura de EEUU— no tienen punto de comparación, por su eficacia y ejecutividad, con las “represalias morales” que el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha impuesto a Colombia por los miles de asesinatos de sindicalistas en los últimos años. Mientras al gobierno colombiano no le ocurre nada por incumplir la “sentencia”, el argentino ve cómo se bloquea su economía.

4. La responsabilidad social corporativa (RSC) y los códigos de conducta son fórmulas de Derecho blando —normas voluntarias, unilaterales y sin exigibilidad de ningún tipo— para contener el poder de las transnacionales; estas protegen férreamente sus derechos y remiten sus obligaciones a sus memorias anuales y a la “ética empresarial”. Pero la idea de plus normativo o sobrecumplimiento que acompaña a la RSC debería verse traducida en la legislación societaria: las negativas a financiar inversiones en la industria del armamento o en proyectos con graves impactos socioambientales deberían tener su reflejo en los estatutos de las sociedades mercantiles, como expresión de una preocupación real sobre la responsabilidad social.

5. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos solo les resulta aplicable a las empresas transnacionales a través de la acción estatal. El Derecho nacional es el eje sobre el que bascula su responsabilidad jurídica; a día de hoy, únicamente pueden aplicarse a cada sociedad las disposiciones legales del país en que se encuentra localizada. Esto es, la filial de Repsol en Colombia únicamente cumple —cuando lo hace— las normas colombianas; cometa el delito que cometa, las normas internacionales sobre derechos humanos y las leyes del país de la empresa matriz no le incumben. Para defender sus derechos, las empresas transnacionales pueden cambiar el domicilio sin dificultad; para el cumplimiento de sus obligaciones, el domicilio es un elemento sustancial e inalterable.

6. El concepto de seguridad jurídica únicamente hace referencia a una serie de normas y acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales promovidos desde la OMC, el FMI y el Banco Mundial, cuyo único fundamento es la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las compañías multinacionales. Se olvida, por tanto, la verdadera seguridad jurídica: aquella que sitúa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos por encima del nuevo Derecho Corporativo Global. Es decir, la que antepone los intereses de las mayorías sociales a los de las minorías que controlan el poder económico.

7. Ante la debilidad de los ordenamientos nacionales de los Estados “huéspedes” encargados de controlar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las multinacionales, muy pocos Estados han aprobado instrumentos para exigir indirectamente responsabilidades en el país sede de la empresa matriz. Las empresas transnacionales no han impulsado, de ninguna manera, avanzar en la posibilidad de que exista esta extraterritorialidad; ni directamente, incorporando mecanismos en sus códigos de conducta, ni de forma indirecta, proponiéndoselo a sus Estados nacionales. ¿Por qué no se admite que ante crímenes internacionales el pueblo mapuche pueda demandar a Repsol ante tribunales españoles?

8. Las empresas transnacionales subcontratan y deslocalizan su actividad en el ámbito global sin atenerse a ninguna norma. Es más, cuando ha habido una propuesta de convenio internacional sobre la regulación de la subcontratación en el seno de la OIT, se han opuesto radicalmente. Y es que prefieren hablar de la responsabilidad ética en la cadena de subcontratación antes que aceptar controles internacionales.

9. Los tribunales internacionales de arbitraje se sustentan en la idea fuerza de dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multinacionales frente a los Estados receptores. El incumplimiento de las sanciones de la OMC o de los laudos de los tribunales arbitrales daría lugar a mecanismos coercitivos con implicaciones económicas muy difíciles de sostener para los países periféricos; son “sentencias” de obligado cumplimiento. Al mismo tiempo, los sistemas universales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones son frágiles; no existe la obligación de acatar el derecho al desarrollo por las transnacionales, ya que se cuestiona su carácter material de norma y se considera como una mera recomendación.

10. La negativa de las empresas transnacionales a aprobar un código externo de carácter vinculante en el seno de Naciones Unidas o un tribunal internacional para el control de sus operaciones, así como la oposición a que pueda crearse un centro que fiscalice sus prácticas, inspeccione sus incumplimientos y articule las denuncias, colisiona con sus reiterados llamamientos al respeto a los derechos humanos y al medio ambiente. Parece evidente que prefieren definir ellas mismas los contornos de su responsabilidad, oponiéndose a cualquier injerencia externa de control. Prefieren la “responsabilidad social” a la ley internacional.

* Juan Hernández Zubizarreta es profesor de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). Pedro Ramiro (@pramiro_) es coordinador del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL)